一、案情简介

2014年
，张某向人民法院告状
，要求某施工单元（以下称A公司）支付其承接某工程拖欠的防水工程尾款。A公司提起反诉
，主张案涉工程曾产生一路工亡变乱
，张某雇佣的工人屠某在从事工程保建工作不幸摔伤殒命
，为此
，A公司承担了一百多万元的赔偿
，而依照公司与张某所签定的《经济承包责任书》约定
，工伤赔偿用度由张某自行承担
，因而该一百多万元应从应酬工程款中扣减。

人民法院经过开庭审理后以为
，我国司法明确不容将建设工程发包给没有资质的单元或幼我
，张某明知并无资质却承揽案涉防水工程
，A公司也应通达张某的资质情况而依然分包其中的部门工程
，双方均有不对；双方在《经济成本责任书》中约定“所造成变乱由乙方掌管”
，违反了司法强造性划定
，应认定为无效。A公司、张某与死者屠某的眷属在排解委员会主持下达成的和谈
，将A公司和张某列为被申请人一方
，该和谈中并无A公司烧毁要求张某承担责任的意思暗示
，其在向死者眷属承担责任后
，有权按不对责任等成分向死者的雇主即张某行使相应的追偿权；思考到本案A公司和张某对屠某遭逢侵害的不对大幼
，本院酌情确定由张某承担其中60%的责任。

张某不服一审判决
，向中级人民法院上诉
，被该院驳回上诉。

二、司法分析

在整个案件的审理过程中
，双方始终萦绕二个问题进行争议
，一是本案中A公司能否向张某行使追偿权；二是若是A公司有追偿权
，则双方若何确定各自承担责任的比例。我们以为：

一、张某并无施工资质
，因而对其雇佣的工人产生工伤变乱依法应由拥有法人资格的A公司来承担。原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第四条划定
，“构筑施工、矿山企业蹬酌人单元工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或天然人
，对该组织或天然人招用的劳动者
，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因而
，对于屠某的工亡待遇
，A公司该当承担赔偿责任。但是劳动部的前述划定并未确定A公司和包工头之间若何分管责任。2014年4月21日颁布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的划定》第三条第二款划定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单元承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后
，有权向有关组织、单元和幼我追偿。（注：即将工程分包给无资质的幼我向劳动者承担用工主体责任；）
，显然
，最高院该划定明确
，A公司承担赔偿责任后
，有权向无资质的承包人行使追偿权。由此可见
，本案中A公司行使追偿权的主张有司法凭据。

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二、A公司与张某之间的责任该当若何承担。司法自身并无具体划定
，这属于法官的自由裁量领域。司法实际中
，各地法院判决不一
，有的判决包工头承担20%的责任
，有的判决承担70%的责任。笔者以为
，在确定A公司与包工头之间的安全责任时不仅仅应试虑双方在承包合同中的不对
，更应该思考双方对该起安全变乱中的不对。首先
，从治理责任上
，屠某受张某指派和节造
，并由张某支付报答
，故张某该当是安全变乱的直接责任者；其次
，张某在铺排屠某工作时
，明知该工作仅依附活动脚手架操作并不安全
，却仍要求屠某按其批示操作
，是造成安全变乱的直接原因；最后
，从社会成效来看
，判决现实施工人承担肯定的责任也有助于推进其他包工头越发器沉遵守安全操作规程
，终于依照我国目前构筑行业的近况
，这种无资质的挂靠、分包普遍存在。

三、律师建议

建设工程施工行业自身是一个高度复杂、高度危险的行业
，产生安全伤亡变乱也极为泛泛。施工单元该当器沉对安全施工方面的治理力度
，这毋庸置疑能有效削减工伤变乱的产生。尤其是以目前构筑行业近况来看
，将幼我挂靠、将工程分包给无资质的幼我的景象极为普遍
，尤其是涉及工程劳务的清包方面
，更是触目皆是。由于这些幼我承包者自身治理能力及资金能力的限度
，加上行列更迭频仍
，劳动者素质不一
，更是产生安全变乱的沉大隐患。我们以为
，本案其实对于其他一些施工企业也拥有肯定的领导意思
，重要有以下几点能够借鉴：

1、加强对幼我承包部门工作的施工过程的监控
，这对法官在裁量A公司和包工头的安全责任时是有援手的。例如施工前的书面交底（有包工头的具名）、寻常过程中的对违法施工的忠告、教育、处罚等等。这样做的主张重要是可能证明
，在产生工伤变乱时
，施工单元已经尽可能的推广司律例定监督治理责任
，从而推进法官在裁量施工单元与现实承包的包工头之间的责任时
，形成有利于施工单元一方的心证。

2、产生工伤变乱后
，要分辨对工人的赔偿责任和对包工头的追偿责任
，故施工单元不要等闲烧毁对包工头的追偿权。如前文所述
，对工伤变乱的受害者承担责任后
，司法有相应的划定保险施工单元的追偿权。正如本案而言
，双方由于欠付防水工程款产生纠纷
，最终由于工伤赔偿用度的存在
，最终A公司只承担支付二万多元的用度。

3、形成严格的具名造度。签定有关的赔偿和谈时该当真审核
，尽量剔除存在疑义的词语
，如有前提
，该当交由公司法务进行审查。

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